原标题：法理明晰 切中肯綮 有力助推营商环境优化——解读《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》

　　近年来，我国在推进社会信用体系建设方面，着力良多，成效显著。以信用为基础的政府分类监管、行政审批告知承诺制、证明事项清理等工作，极大地降低了市场主体的制度性交易成本，有力提升了我国营商环境的全球排名。上海等地也在国家发改委指导下，出台了《上海市社会信用条例》等地方性法规，夯实了信用管理的法治基础。社会信用体系，日益成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。

　　无庸讳言，近年来，由于国家上位法的缺失，有些地方政府在推行社会信用治理时，未能妥当理解和遵循合法、比例原则，用力过猛，在遏制公权与保护私益方面，均有失当之处，引发了一些批评的声音。我们理解，批评与责难，经常与改革相伴而行，这也是促使改革走在法治轨道的重要力量。

　　经国务院常务会议审议通过，《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（以下简称《指导意见》）发布，对我国前一阶段的信用体系建设做出了总结，并从顶层设计的角度，强化了信用管理的法治要求，无疑将进一步提升我国信用体系建设的规范化水平，再次助力我国营商环境水平的提升。

　　大体说来，《指导意见》呈现出以下特点：

　　法理稳固 逻辑清晰

　　《指导意见》开宗明义，将“坚持依法依规”列为原则之首，明确指出，失信行为记录、严重失信主体名单认定等，事关个人、企业等各类主体切身利益，必须严格以法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据。

　　也就是说，信用是指法律主体履行法定或约定义务的状态，而哪些违法或违约行为会构成失信行为，最低的认定标准是地方性法规。这样，把价值判断的权力，收至地方性法规以上，有利于遏制各地滥用信用管理的乱象。例如，有些地方以规范性文件（俗称“红头文件”）的方式，将闯红灯、吐痰被城管处罚、驾车闯入公交专用车道被拍等等，都列为失信行为，这样势必雷区遍布，人人自危，徒增市场主体的制度性交易成本，这也是《指导意见》所着力避免的。

　　《指导意见》的此一规定，符合《立法法》第82条关于立法权限的规定。也就是说，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

　　就法理而言，哪些违法与违约行为要被记为失信行为，这在很大程度上取决于法益衡量及价值判断，而且，最好以正面清单的方式来列示，以明确预期。例如，《上海市道路交通管理条例》第58条规定，有下列情形之一的，相关信息纳入本市公共信用信息服务平台：（一）实施严重道路交通违法行为，依法被处以暂扣机动车驾驶证、吊销机动车驾驶证、拘留等行政处罚的；（二）由他人替代记分、替代他人记分或者介绍替代记分的；（三）发生交通事故后逃逸的；（四）一年内有五次以上道路交通违法逾期不履行处罚决定的。也就是说，除了以上四种情形之外，其他情形，例如，违法停车、违法变道等，都不会被记为失信行为。

　　另外，《指导意见》还规定，确保过惩相当，按照失信行为发生的领域、情节轻重、影响程度等，严格依法分别实施不同类型、不同力度的惩戒措施，切实保护信用主体合法权益。这条规定，堪称《指导意见》的金字条款，体现了行政法上重要的比例原则。

　　比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展民众权利为依归，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。早在2010年，《国务院关于加强法治政府建设的意见》即明确要求“行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害”。我国《行政处罚法》第4条也规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

　　比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在《德国行政法》中认为，“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻权力行使的限度。有鉴于此，《上海市社会信用条例》第三十二条规定，行政机关对信息主体实施信用惩戒措施的，应当与信息主体违法、违约行为的性质、情节和社会危害程度相适应。

　　《指导意见》对比例原则的强调，发出了信用管理依法依规的最强音。

　　央地协同 空间预留

　　在《指导意见》面向社会广泛征求意见的过程中，曾有学者认为，应当全面收权，将认定失信行为及联动奖惩的权力，收至行政法规层级，从而实现“全国统一”的信用管理格局。此种见解，遵循的是行政法一以贯之的控权思路。果如此，则各地立法机构基本上就无所作为了。

　　这里的核心问题是，地方性法规是否有权设定信用标准，以及如何理解信用奖惩。

　　如上所述，《指导意见》规定，失信行为记录、严重失信主体名单认定和失信惩戒等，必须以地方性法规以上的法律规定作为依据，也就是说，各地有权通过地方性法规，规定失信行为的认定标准。另外，极为重要的是，《指导意见》最终发布稿与征求意见稿相比，有两方面重大的变化：

　　一方面，基本原则预留了地方空间。《指导意见》最终确立的基本原则是“依法依规、保护权益、审慎适度、清单管理”。与征求意见稿相比，最大的区别在于，以“清单管理”替代了“全国统一”的表述。这是一个革命性的变化，尊重了地方事权及各地情况的差异。

　　另一方面，目录与清单安排预留了地方空间。《指导意见》在信用信息目录、失信惩戒措施清单、严重失信主体名单标准方面，赋予地方一定权限。明确国家只制定全国公共信用信息基础目录和失信惩戒措施基础清单，地方可依据地方性法规规定，制定适用于本地的补充目录和补充清单。在全国范围内适用的严重失信主体名单制度，其认定标准以法律、行政法规或者党中央、国务院政策文件形式确定，暂不具备条件的以部门规章形式确定；只在地方范围内适用的严重失信主体名单制度，其认定标准以地方性法规形式确定。

　　简单说来，国家只制定全国公共信用信息基础目录和失信惩戒措施基础清单，地方可根据国家原则与精神，结合实际在法定权限内制定各自的补充目录与补充清单，与国家基础目录与基础清单一起，适用于本地区。

　　这种安排，既合法理，又严谨务实。各地经济社会发展并不均衡，信用制度拟解决的问题也不尽相同，例如，上海拍卖车牌、垃圾分类、道路交通管理，都可能运用信用管理措施，而这些问题，在其他精细化管理需求并不特别迫切的中小城市，或许并不突出。另外，《南京市社会信用条例》将“亵渎英烈，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，严重损害国家和民族尊严的”行为，列为属于严重失信行为，是因为南京这方面的城市记忆非常惨痛；杭州拟将严重破坏西湖风景名胜区、大运河（杭州段）、良渚文化遗址、淳安特别生态功能区等生态环境、文化遗产的行为，列为严重失信行为，是因为杭州作为著名旅游城市，对于生态旅游资源极度珍视……故而，《指导意见》肯认，各地信用治理无法、也不宜“齐步走”，国家确定基础目录与基础清单，地方依法确定地方目录与地方清单，国家与地方两份目录与清单，可谓信用管理的鸟之双翼，车之两轮。

　　务实审慎 切中肯綮

　　《指导意见》要求，依法依规开展失信惩戒，确保过惩相当。对失信主体采取减损权益或增加义务的惩戒措施，必须基于失信事实，于法于规有据，做到轻重适度。

　　细心的读者不难发现，《指导意见》不再出现“一处失信、处处受限”，“守信者一路畅通，失信者寸步难行”等表述。尽管笔者认为，这样的表述，本身并没有问题，因为它们只是传递了“信用重要”的政策含义，本身并不具有规范意义，也就是说，它们不能作为执法的依据。当然，《指导意见》不再出现此类表述，以免遭到误解滥用，同样值得嘉许。

　　曾有学者认为，信用惩戒属于行政处罚，必须有高位阶的法律依据，并且要避免二次处罚。这实在属于误解。

　　信用联动奖惩，通俗地说，就是好人好报，坏人恶报。好报或恶报，概括性地表述为“信用联动奖惩”。好事或坏事的溢出效应，古今中外，俯拾皆是。某村张三盗窃被抓，刑满释放归来，村里人都说，张三手脚不干净，好女不要嫁给他，这是熟人社会朴素的“信用惩戒”。如果张三是律师，则会因此被吊销律师执照，这是陌生人社会制度化的“信用惩戒”。在一些欧美国家，乘车逃票被查获，构成了窃取有价服务罪，虽只是一种轻罪，事主未必因此坐牢，但将在就业、获取公共服务等方面面临种种不便，这也是惩戒。凡此种种，均与行政处罚法的“一事二罚”法理毫不相干。

　　“信用联动奖惩”，并不是独立的权利或行政处罚类型，而是“获得有利对待”或“不利对待”的概括表述，有的时候会嵌入到行政许可、行政处罚、行政给付等具体行政行为之中，有的时候则会融入政务服务便利化措施的予夺，有的时候则会成为政府分类监管的重要依据……不同的事项，对应的是不同的法律权限，千万不要将其与行政处罚挂起钩来。

　　以下试举数例：

　　其一，信用涉行政许可类事项。例如，律师被判处刑罚后，被吊销律师执照，性质上属于撤销此前做出的行政许可，因为律师法将没有犯罪记录作为律师执业许可条件。此类惩戒事项，须以行政法规、地方性法规以上的法律为依据。

　　其二，信用涉行政给付类事项。例如，针对不遵守申报规则扰乱通关秩序的，取消通关便利化措施；针对违背告知承诺规则，未按期提交证明的，取消告知承诺的便利化措施；针对信用不良主体，在获得用水、用气、用电等公共服务环节不享受容缺受理、费用减少等待遇，取消新能源车购买补贴，凡此种种，均不涉及基本权利，仅仅是增量利益的取消，既不涉及行政许可，也不属行政处罚与行政强制，地方有权自主设定。

　　其三，信用涉行业资格类事项。例如，对公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年，不得担任公司高管，设定的是高管从业的资格许可；再如《政府采购法》规定，供应商参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。《政府采购法实施条例》规定，重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚，这也属于行业资格类的限制。另外，根据证监会的规章，公司几年内存在违法行为的，不得作为上市公司的收购人，这是对收购门槛的设定，也不属行政许可……

　　凡此种种表明，信用惩戒，也就是“不利对待”，其范围相当宽泛，并非一定要由行政法规以上才能设定。信用管理法治化的要义，是厘清不同事项对应的法定权限，也即《指导意见》所要求的“于法于规有据”。

　　总之，根据《指导意见》要求，只有地方性法规以上的法律，才有权设定失信行为认定标准；行政机关认定失信行为，必须以具有法律效力的文书为依据；对失信行为进行惩戒，必须根据惩戒（也就是不利对待）的性质，援引相应的法律依据。

　　最后，也是非常重要的一点是，正确理解信用修复制度。《指导意见》规定，建立有利于自我纠错的信用修复机制。除法律法规等另有规定外，失信主体按要求纠正失信行为、消除不良影响的均可申请信用修复。对符合修复条件的，相关部门和单位要按规定及时移出失信名单。

　　信用修复，本质上是指相关主体不再遭受不利对待，即取消惩戒，广义上包括以下数类：其一，自然型失信行为修复，即经过了一定时期（通常为五年），失信信息从查询界面上删除；其二，侵害私益型信用修复，例如，失信被执行人履行了财产给付义务，填补了私益，实现了惩戒目标，从而完成了信用修复；其三，侵害公益型信用修复，由于损害已然发生，很难再行修复。例如，因为犯罪而被取消律师执照，很难通过“自我纠错、主动自新”来填补法益，故而，本不应当适用修复。如果说要“修复”的话，其实是信用惩戒政策的调整，类似于刑法上的赦免制度，必须满足以下条件：第一，不属法律、法规明确规定不可修复的失信情形，如造成严重人身伤害的行为；第二，失信主体承担了法定责任，例如缴纳了罚款；第三，根据国家经济社会发展需要，调整了信用惩戒政策。例如，当下受疫情影响，经济相对低迷，要放松信用惩戒措施的运用，类似于“能不诉的不诉，能不捕的不捕”的刑事司法政策的调整。因而，侵害公共利益型的信用修复，运用的是信用惩戒政策调整法理。

　　“市场经济首先是信用经济，信用经济必须是法治经济。”李克强总理在2020年11月25日国务院常务会议上明确指出，“要通过推进社会信用体系建设，加强诚信建设、营造公平诚信的市场环境和社会环境。”这份纲领性《指导意见》的出台，无疑恰当其时。（作者：罗培新 上海市司法局副局长 法学教授）